Арбитраж (от фр. Arbitrage — справедливое решение) в экономике — несколько логически связанных сделок, направленных на извлечение прибыли из разницы в ценах на одинаковые или связанные активы в одно и то же время на разных рынках (пространственный арбитраж), либо на одном и том же рынке в разные моменты времени (временно́й арбитраж, обычная биржевая спекуляция)[1]. Выделяют эквивалентный арбитраж — операции с комбинацией составных или производных активов (опционов, фондовых индексов) и обычных контрактов, когда между теоретически эквивалентными комбинациями на практике возникает разница цен.
Арбитражёр — торговец, совершающий арбитражные сделки.
I. Использование беспристрастной экономической экспертизы для получения более интеллектуально точных оценок квантовых величин
Арбитраж между инвесторами и государством или международный коммерческий арбитраж обычно требует, чтобы каждая сторона оценила размер ущерба. Учитывая, что расчет убытков по своей сути является экономическим мероприятием, трибуналам необходимы экономические знания, чтобы прийти к интеллектуально точному выводу о величине суммы.
А. Уникальный вклад экономической экспертизы
В международном арбитраже истец несет бремя доказывания того, что ему был причинен ущерб, каков размер ущерба и причинно-следственная связь между поведением ответчика и заявленным ущербом. 5 Суд может не принять оценку убытков истца, если суд считает, что она основана на недостаточных доказательствах. Истцу может быть трудно доказать свое требование о возмещении ущерба без заключения экономической экспертизы. 6
Расчет убытков как в арбитражных, так и в судебных разбирательствах обычно основывается на анализе. Методология спрашивает, какими были бы доходы (или расходы) истца, если бы не действие или бездействие, причиняющее вред. Арбитражное решение должно компенсировать все последствия вредного действия или бездействия, как если бы оно не произошло. 7 Другими словами, присуждение должно равняться экономической разнице между финансовым положением истца в реальном мире и в мире, не относящемся к делу. 8Важным аспектом этой задачи является дезагрегирование и устранение влияния отраслевых и макроэкономических изменений — то, что экономисты называют «экзогенными» факторами. Таким образом, чтобы спрогнозировать ценность бизнеса, нужно применять экономические принципы и методы к фактам и данным спора, чтобы определить условия мира, в котором нет ничего другого.
Важно понимать фундаментальное методологическое различие между свидетельскими показаниями экспертов, основанными на соглашениях о бухгалтерском учете, и свидетельскими показаниями экспертов, основанными на экономических соображениях. Бухгалтерский учет и экономика не заменяют друг друга. Это разные поля, дополняющие друг друга. Как объяснил несколько десятилетий назад лауреат Нобелевской премии Рональд Коуз, «бухгалтерские записи просто раскрывают цифры, относящиеся к прошлым операциям». 9Бухгалтерский анализ, по сути, является ретроспективным. Основное внимание в бухгалтерском учете уделяется отслеживанию запасов и потоков активов и пассивов. При изучении действий фирмы в коммерческом споре правила бухгалтерского учета могут быть полезны для категоризации фактов, как они есть. Бухгалтерский учет позволяет фирме или внешнему аудитору отслеживать финансовое состояние фирмы или ее положение в отрасли по сравнению с аналогичными фирмами. Однако бухгалтерский учет ничего не раскрывает о причинно-следственных связях между отслеживаемыми переменными.
Экономический анализ, напротив, может дать интеллектуально строгую оценку поведения рациональной партии в мире, где нет ничего другого. Экономика позволяет исследовать соответствующие стимулы и возможности, с которыми сталкивается фирма при принятии своих стратегических решений. Экономика также позволяет формулировать проверяемые гипотезы и подвергать их эмпирическим методам, которые позволят принять или отклонить эти гипотезы. 10Формулируя эти гипотезы, экономика опирается на установленную совокупность научных знаний, в первую очередь на теорию цен. Хотя методы бухгалтерского учета предоставляют только факты о том, какие продукты приобрели потребители, экономика может предсказать изменения в поведении потребителей в ответ на изменение потребительских предпочтений, доходов, цен на добавки или заменители или других факторов, имеющих отношение к потребительскому спросу.
Более того, экономическая прибыль, а не бухгалтерская прибыль, влияет на принятие решений фирмой. Например, научная литература по антимонопольному законодательству давно отвергает использование данных бухгалтерского учета в качестве инструмента для оценки рыночной власти компании. Между бухгалтерской прибылью и экономической прибылью существуют значительные различия. «Бухгалтерская прибыль — это разница между доходами фирмы и ее операционными расходами (или явными затратами)» 11, тогда как «[е] экономическая прибыль — это разница между доходами фирмы, операционными расходами и альтернативной стоимостью ресурсов, используемых для производства продаж фирмы ». 12 Деловые решения зависят от оценок будущего. 13Учитывая, что анализ оценки по своей сути требует перспективных прогнозов с момента вредного действия или бездействия, необходимо обязательно использовать экономические инструменты для прогнозирования стоимости бизнеса. 14
Выгода от экономической экспертизы в арбитраже очевидна при оценке имущественного ущерба. Для оценки материальной собственности экономический эксперт может применить принцип замещения спроса. 15 Учитывая, что фирма обычно пытается минимизировать свои издержки, насколько легко фирма может найти замену материальной собственности, если цена этой собственности вырастет? Сколько фирма заплатит за замену или воспроизводство собственности? Оценить нематериальную собственность сложнее. Нематериальный актив — например, перспективная технология — обычно не продается отдельно от всего бизнеса. 16В бухгалтерском балансе права интеллектуальной собственности часто отражаются по стоимости приобретения. Даже если актив «продолжает иметь значительную рыночную стоимость», он амортизируется в течение своего конечного срока полезного использования. 17 В конце срока полезного использования стоимость актива будет записана в бухгалтерском балансе как ноль. 18 Оценка имущества, и в частности нематериального имущества, может потребовать от экономиста сочетания различных методов оценки.
Более того, благодаря технологическим инновациям данная фирма могла создать совершенно новый рынок. 19 Интернет-компании и компании мобильных технологий являются примерами того, что им не хватает обширных исторических данных, потому что они новые. Более того, исторические данные могут не пролить свет на ценность продуктов или бизнес-возможности в отрасли, подверженной быстрым технологическим изменениям. Такой новый рынок не может быть подробно описан в существующих законах, институциональных правилах или литературе по международному арбитражу. Экономист может помочь трибуналу оценить инновационную услугу или продукт.
Б. Независимость, беспристрастность и интеллектуальная строгость
Расширяется использование экспертов в международном арбитраже. 20 В феврале 2015 года Международная торговая палата (ICC) заменила свои Правила экспертизы ICC 2003 года сводом правил, состоящим из трех частей, в отношении экспертов и нейтральных лиц. 21 Новые правила косвенно признают растущий спрос на независимых и беспристрастных экспертов по разрешению споров.
Сегодня назначенные сторонами эксперты по международному арбитражу прямо обязаны по правилам ведущих арбитражных организаций быть независимыми, а иногда и беспристрастными при оказании помощи суду, чтобы сохранить доступ суда к надежному источнику экспертных знаний. 22 Например, Экспертные правила ICC 2003 года требовали только независимости партийного эксперта 23, но Экспертные правила ICC 2015 года также требуют беспристрастности для партийных экспертов. 24 Различные правила использования показаний экспертов требуют от дающего показания эксперта декларировать независимость и беспристрастность и раскрывать любые факты и обстоятельства, которые могут поставить под угрозу независимость эксперта. 25Примечательно, что международный арбитраж, таким образом, налагает более высокие обязанности на партийных экспертов, чем судебный процесс в США, который прямо не требует (например, в соответствии с Федеральными правилами доказывания), чтобы эксперт заявлял, что его отчет и устные показания являются независимыми и беспристрастными. Эта более высокая обязанность сторонних экспертов в арбитраже является одним из способов, с помощью которого арбитражные организации могут стремиться дифференцировать арбитраж как метод разрешения споров выше судебного разбирательства в США. Конечно, еще одной отличительной чертой арбитража является то, что стороны могут выбирать арбитров, обладающих большей экономической компетенцией.
II. Экономическая экспертиза в арбитражном суде
Арбитр с экономической экспертизой изменит мотивацию сторон производить более реалистичную количественную оценку. Судья Брейер и судья Познер призывают к нейтральному источнику опыта для помощи судьям в судебных процессах в США, что отражает практическую важность соответствующих и надежных экспертных знаний при оценке научных доказательств.
A. Преимущества арбитра с экономической экспертизой
У каждой стороны есть стимул представить благоприятную оценку ущерба. Эта оценка может быть чрезвычайно низкой для ответчика и чрезвычайно высокой для истца. Присутствие экономиста в суде подтолкнуло бы экономических экспертов партии к более высокому уровню экономической строгости — по сути, придав существенное содержание арбитражному требованию о том, чтобы каждый партийный эксперт был независимым и беспристрастным. Таким образом, экономист-арбитр будет стимулировать противоборствующие стороны производить более правдоподобные и менее поляризованные оценки ущерба. Сокращая разрыв между оценками количества сторон, эксперт по экономическим вопросам в трибунале упростит рассмотрение трибуналом количества и ускорит его окончательное установление фактов по этому вопросу.
Если, напротив, у трибунала нет экономической экспертизы, то ошибки и предвзятость в экономических показаниях партийных экспертов будет труднее обнаружить и оценить. В своей впечатляющей критике оценки арбитража между инвесторами и государством Джошуа Симмонс заметил:
В большинстве современных арбитражных разбирательств между инвесторами и государством сложность оценки выходит за рамки традиционной юридической подготовки арбитров. Почти все арбитры в разбирательствах между инвесторами и государством имеют юридическое образование, будь то частная практика, правительство или академические круги. Обзор общедоступных биографий ведущих арбитров показывает, что ни один из этих арбитров [не имеет] ученых степеней в области финансов, экономики или математики. Из-за своего прошлого арбитры могут не захотеть погрузиться в подробные формулы и таблицы, представленные сторонами. Юридическое обучение и анализ не соответствуют задаче оценки справедливой рыночной стоимости. Даже если бы арбитры смогли полностью приобрести необходимую финансовую компетентность,26
Даже если суд признает неправдоподобную оценку ущерба, прямое исключение показаний соответствующего свидетеля-эксперта на практике редко, потому что арбитры стараются гарантировать право сторон быть заслушанными. 27 Назначение экономиста в качестве арбитра не только улучшило бы качество свидетельских показаний о возмещении убытков, но и позволило бы суду быстрее и надежнее оценивать противоположные экономические показания партийных экспертов. 28
Типичные критерии для арбитра включают коммерческую, техническую и юридическую компетентность, а также лингвистические способности, опыт работы в международном арбитраже и (иногда) конкретное гражданство. 29 Получение такой широты квалификации и опыта в области экономического анализа у единоличного или председательствующего арбитра может быть желательным, но труднодостижимым. Дополнительная квалификация по экономике может удержать стороны от согласования назначения арбитра. Если стороны решат назначить третейскую комиссию 30, они могут рассмотреть возможность включения экономиста. 31
Кто назначит экономиста-арбитра (при условии, что стороны по-прежнему желают, чтобы в коллегию входили юристы)? Во многих наборах арбитражных правил, где должно быть три арбитра, каждая сторона назначает одного арбитра, и оба назначают председателя (или учреждение делает это, если два арбитра не могут прийти к согласию). При таких обстоятельствах, более или менее вероятно, что экономист будет назначен одним из трех? Хотя ответ может отличаться, если правила предусматривают для сторон или учреждения сбалансированный состав комиссии, адаптированный к вопросам, которые должен определить суд, можно представить несколько возможных результатов.
Например, первая возможность состоит в том, что одна сторона выбирает экономиста, а противоположная сторона — нет, а затем два арбитра выбирают юриста в качестве председателя трибунала. Если экономисту не хватает понимания тонкостей судебного процесса, два других члена трибунала могут извлечь небольшую пользу из участия экономиста на ранних стадиях арбитража. Если и когда дело переходит к существу, экономист с большей вероятностью дополнит опыт и точки зрения других арбитров и, следовательно, потенциально повлияет на исход арбитража. Признавая такую возможность, можно ожидать, что советник стороны, которая не выбрала экономиста в качестве арбитра, соответствующим образом скорректирует свою стратегию — например,
Вторая возможность состоит в том, что обе стороны назначают экономистов, которые затем назначают юриста в качестве председателя трибунала. Однако такой исход кажется маловероятным, поскольку он решительно отклонил бы суд от своей основной юридической экспертизы.
Третья возможность состоит в том, что обе стороны назначают юристов в качестве арбитров, которые затем назначают экономиста президентом. Этот подход может сработать, хотя экономист может стать решающим голосом по юридическим вопросам, для решения которых у него нет необходимой юридической подготовки. Если арбитр-экономист также имеет образование юриста, трибуналу, возможно, не придется жертвовать опытом в вопросах права или сталкиваться с неопределенностью, что не-юрист может иметь решающее голосование при принятии судебных решений.
Б. Рекомендации судьи Брейера и судьи Познера о том, что судьи используют нейтральных экспертов в судебных процессах в США
В Соединенных Штатах судья Брейер и судья Познер рекомендуют использовать нейтральных экспертов, чтобы предоставить судьям соответствующий и надежный опыт в тех областях, в которых у судей недостаточно опыта. Для того чтобы доказательства эксперта соответствовали стандарту Добера приемлемости в Соединенных Штатах, судья должен определить, что показания эксперта «не только уместны, но и надежны». 32 В решении 1997 года судья Брейер объяснил, что судья первой инстанции может не иметь соответствующей подготовки для вынесения решения о допустимости определенных показаний или доказательств, и предложил назначить нейтрального эксперта в соответствии с Правилом 706 Федеральных правил доказывания. 33Судья Познер также писал о необходимости суда первой инстанции в собственном эксперте с соответствующими знаниями в сложных судебных процессах. В одном случае Седьмой округ подтвердил отклонение коллективного иска на основании вывода о том, что эксперт истцов представил ошибочные доказательства обследования. 34 Судья Познер рекомендовал окружным судьям «рассмотреть возможность использования четко разрешенного, но редко используемого варианта назначения своего собственного эксперта для проведения обследования», чтобы «улучшить понимание судьями методологии обследования». 35
Назначение эксперта, который работает на стыке права и экономики, в качестве арбитра может быть еще одним средством удовлетворения потребности, которую определяют судья Брейер и судья Познер. Однако отдельный вопрос заключается в том, будет ли арбитр с экономической экспертизой иметь такую же доступность, как специализированный экономический эксперт, для глубокого анализа экономических вопросов в сложном споре. Когда он назначен судьей первой инстанции в патентном разбирательстве, судья Познер назначает нейтрального научного эксперта по вопросам ответственности и нейтрального экономического эксперта по вопросам ущерба. Поучительно, что даже судья Познер, который опубликовал объемные публикации о применении экономики к юридическим вопросам, включая средства правовой защиты 36, по- прежнему считает выгодным назначить нейтрального экономического эксперта.
Конечно, в отличие от состязательной системы США, которая полагается на партийных экспертов для содействия установлению фактов и на присяжных для решения вопросов фактов, международный арбитраж в значительной степени полагается на трибунал для установления фактов и вынесения решения. 37 Поскольку арбитр, как правило, выступает в качестве судьи и присяжных, часто для многих дел одновременно, арбитр выиграет от специализации функций, которую может предложить нейтральный экономический эксперт.
III. Экономическая экспертиза эксперта, назначенного трибуналом
Нейтральный экономический эксперт может сузить разницу между заявкой и заявкой между истцом и ответчиком по вопросу о сумме и тем самым упростить анализ трибуналом оценки каждой стороны. В отличие от трибунала, нейтральный экономический эксперт может уделять все свое внимание тщательной проверке оценок ущерба и (в отличие от экономиста, выступающего в качестве арбитра), предположительно, будет подвергаться перекрестному допросу с обеих сторон. Простое присутствие специального нейтрального экономического эксперта побудило бы партийных экспертов провести более тщательный экономический анализ. У партийного эксперта был бы еще больший стимул предоставлять только самые точные и правдоподобные оценки кванта. 38 Таким образом, нейтральный экономический эксперт может помочь трибуналу избежать или смягчить неинформативную «битву экспертов».
A. Возможность Трибунала назначить нейтрального (экономического) эксперта
Использование нейтральных экономических экспертов в арбитраже было ограниченным, хотя некоторые из наиболее известных арбитражных институтов прямо разрешают назначение нейтрального эксперта. 39Правила арбитража в соответствии с правилами Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международного центра по разрешению споров (ICDR), ICC, Лондонского международного арбитражного суда (LCIA) и Правил Международной ассоциации юристов (IBA) о принятии Например, доказательства в международном арбитраже прямо разрешают арбитражу назначать экспертов, если стороны не договорятся об ином. Национальный арбитражный закон также может разрешать третейскому суду назначить эксперта. Например, внутреннее законодательство девяноста семи юрисдикций, включая Соединенные Штаты и Соединенное Королевство, приняло Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который позволяет суду назначать эксперта. 40Арбитражные правила не ограничивают обстоятельства, при которых суд может назначить нейтрального эксперта, но стороны часто имеют право возражать либо против назначения нейтрального эксперта в целом, либо против назначения конкретного кандидата. 41 Однако в арбитражных правилах в основном ничего не говорится о том, какими знаниями или опытом должен обладать назначенный трибуналом эксперт. Конечно, экономическая экспертиза, относящаяся к вычислению кванта, не вызывает возражений.
Б. Способность нейтрального экономиста ускорить арбитраж и контролировать его расходы
Помимо сужения разброса оценок сторон, нейтральный экономический эксперт может помочь трибуналу в принятии решения о том, основаны ли доказательства в отношении количества на надежных экономических методах и принципах, должным образом примененных к фактам и данным дела. Wöss et al. отметим, что «специальные знания экономического эксперта необходимы для применения закона арбитражным судом, если« закон принимает явно экономический критерий законности », например, в случае оценки убытков». 42Способность нейтрального экономического эксперта сократить разброс между оценками ущерба, сделанными экспертами противоположной стороны, позволяет суду изолировать спорные фактические вопросы, которые имеют юридическое значение для исхода арбитража. Предельные издержки использования нейтрального экономического эксперта для выполнения этой функции, несомненно, невелики по сравнению либо (1) с общей стоимостью арбитража, либо (2) с другими (возможно, менее эффективными) процедурами получения этой информации, такими как перекрестный опрос партийные эксперты или заседания «горячей ванны», на которых эксперты противоположной стороны одновременно отвечают на вопросы трибунала. 43
Трибунал может назначить нейтрального экономического эксперта на самом раннем этапе арбитража, и очень важно, чтобы суд воспользовался этим вариантом. Досрочное назначение трибуналом нейтрального экономического эксперта сигнализирует сторонам о том, какого типа эксперта они должны нанять, и об уровне интеллектуальной строгости по экономическим вопросам, которого трибунал ожидает от партийных экспертов. Таким образом, суд может косвенно влиять на выбор сторонами своих экспертов. Если вместо этого трибунал назначит нейтрального экономического эксперта в конце арбитражного разбирательства, каждая сторона может бороться за назначение нейтрального экономического эксперта, который больше похож на ее собственного (уже выбранного) партийного эксперта.44Эти руководящие принципы установят минимальный стандарт, которому должны соответствовать показания по таким вопросам, как используемые допущения эксперта; его усилия по обеспечению независимой проверки достоверности фактов, полученных от адвоката, стороны, нанимающей эксперта, или третьих лиц; причины отказа от проведения определенных видов эмпирического анализа по существенным вопросам, касающимся ответственности или ущерба; и методы, используемые для проверки надежности выводов эксперта, включая результаты такого тестирования. Такие руководящие принципы значительно снизили бы последующие затраты для сторон и трибунала на составление, опротестование и оценку экономических показаний партийных экспертов.
Раннее назначение нейтрального экономического эксперта не всегда целесообразно. Если спор касается не только размера, но и ответственности, суд может решить не назначать эксперта до тех пор, пока он не решит вопросы ответственности. Если трибунал разделил ущерб и ответственность, он должен назначить нейтрального экономического эксперта, если и когда он сочтет ответчика виновным. Однако, если трибунал не разделит разбирательства на ранней стадии арбитража, стороны представят свои собственные заключения экономических экспертов до того, как суд решит вопросы ответственности и назначит нейтрального эксперта. Таким образом, в отсутствие раздвоения трибунал должен назначить нейтрального эксперта как можно раньше в процессе.
Трибунал может поручить нейтральному экономическому эксперту оценить для каждого экономического отчета от стороннего эксперта обоснование выбора экспертом метода оценки, размер входных данных модели оценки (например, выбор конкретной ставки дисконтирования, взвешенных- средняя стоимость капитала, обменный курс, коэффициент амортизации и т. д.), а также относительные веса, которые партийный эксперт присвоил различным причинным факторам. Это упражнение облегчит трибунал сравнение яблок с яблоками и окончательную оценку заключений противоположных экспертов. Как правило, любой прогноз упущенной выгоды требует принятия предположений о будущем спросе и предложении продукции заявителя в противоположном мире. Это упражнение не может основываться на простых предположениях о росте спроса или степени выхода на рынок или расширения предложения со стороны конкурентов (которые, по моему опыту, слишком часто наблюдаются при оценке ущерба на основе бухгалтерского учета). Скорее, чтобы быть интеллектуально точными, свидетельские показания экспертов по ущербу должны основывать такие прогнозы на анализе эластичности спроса и предложения по цене с использованием фактических эмпирических оценок, когда они доступны или легко поддаются оценке. Другими словами, для того, чтобы свидетельские показания по количеству в арбитраже поднялись до уровня надежных экспертных заключений, они должны основываться на научной методологии, использующей установленные принципы (обычно из теории цен, промышленной организации и финансов). При наличии данных в этой методологии следует использовать: устоявшиеся методы эконометрической оценки для эмпирической проверки гипотез экспертов о причинно-следственных связях, влияющих на компенсируемый ущерб, и для измерения величины прогнозируемых различий между наблюдаемым миром и миром, не являющимся альтернативным. Такой уровень строгости типичен для любых тяжб с высокими ставками, связанных с антимонопольным законодательством, ценными бумагами или патентами, в федеральном окружном суде Нью-Йорка, Чикаго или Сан-Франциско. Международная арбитражная организация не считает себя альтернативным форумом для разрешения сложных деловых споров, если она терпит меньшую степень экономической строгости со стороны свидетелей-экспертов или если суд не может должным образом разрешить разногласия между двумя сторонами по таким вопросам.
Трибунал может обнаружить, что наиболее эффективное использование нейтрального экономического эксперта — это слушания. По своему усмотрению суд может дать указание нейтральному экономическому эксперту дать прямые показания на слушании, подвергнуться перекрестному допросу или даже провести перекрестный допрос партийных экспертов. В качестве иллюстрации подробный приказ судьи Познера проинструктировал меня, как назначенного судом нейтрального эксперта по ущербу в Нортгейте , «сидеть для дачи показаний 6 мая 2014 года в течение не более 4 часов, разделенных поровну, с двумя часами. выделено истцам и ответчикам ». 45 Инструкции разрешали (но не обязывали) меня «присутствовать на показаниях свидетелей-экспертов сторон по поводу ущерба» и «допрашивать каждого партийного эксперта в течение 30 минут». 46В приказе указывалось, что «любое время, которое вы тратите на допрос свидетеля, будет вычитаться в равной степени у истца и ответчиков, но не более 15 минут на каждую сторону». 47 В качестве альтернативы судья Познер разрешил мне «отправить по электронной почте разумное количество вопросов партийным экспертам о возмещении ущерба». 48 Процедуры судьи Познера предполагают, как арбитражный суд в самый ранний возможный момент может определить задачи и объем участия нейтрального экономического эксперта на различных этапах разбирательства. 49 Такого рода раннее разграничение полномочий нейтрального экономического эксперта придаст смысл и действие существующим арбитражным правилам, которые требуют от арбитража четкого определения объема вопросов, по которым его нейтральный эксперт будет высказывать свое мнение.50
После назначения и получения инструкций от трибунала нейтральный экономический эксперт может посвятить себя анализу, необходимому для оценки ущерба. Многие экономические вопросы, возникающие в международном коммерческом арбитраже или арбитраже между инвесторами и государством, имеют близкие аналоги в других областях публичного и частного права. По этим аналогичным вопросам экономисты обычно представляют экспертные заключения, которые являются гораздо более интеллектуально точными, чем расчет механического дисконтированного денежного потока (DCF), обычно используемый в свидетельских показаниях на основе бухгалтерского учета. В таких вопросах нейтральный экономический эксперт может особенно помочь трибуналу в ответах на вопросы о ценообразовании, например, о ценах на доступ к инфраструктуре или ценообразовании по долгосрочным контрактам на поставку с условием эскалации или деэскалации. 51В арбитраже между инвесторами и государством нейтральный эксперт может оценить ущерб от ползучей экспроприации или преждевременного прекращения исключительной концессии, которые с экономической точки зрения аналогичны либо регулирующим изъятиям, либо физическим изъятиям частной собственности 52, либо принудительному отчуждению (или принудительному разделу) ) частных активов. 53 Лицензиары и лицензиаты интеллектуальной собственности все чаще используют международный коммерческий арбитраж для разрешения споров по глобальному лицензированию и оценке прав интеллектуальной собственности, включая сложный вопрос о том, как определить справедливые, разумные и недискриминационные (FRAND) условия лицензирования стандартных -существенные патенты. 54Споры FRAND, связанные со смартфонами и другими технологически динамичными продуктами, вызывают вопросы о первом впечатлении. Анализ показаний экспертов противоположной стороны, проведенный нейтральным экономическим экспертом, существенно поможет трибуналу ответить на эти (и будущие) новые вопросы с той степенью экономической строгости, которую они требуют.
Стоимость назначения нейтрального экономического эксперта будет небольшой по сравнению с текущими общими затратами на арбитраж. 55 Хотя нейтральному экономическому эксперту может потребоваться провести какое-то оригинальное исследование, суд, по-видимому, поручит ему в первую очередь проанализировать возражения сторон и оценки ущерба. Требуемые время и затраты на подготовку нейтрального экономического экспертного заключения должны быть меньше, чем у партийного экспертного заключения, которое должно устанавливать рамки и охватывать все основополагающие материалы для трибунала. 56 Кроме того, если бы арбитражный суд дал указание нейтральному экономическому эксперту дать совет по ограниченному набору конкретных вопросов 57, определенный мандат нейтрального экономического эксперта еще больше ограничил бы расходы сторон.
Я черпаю свое понимание рентабельности нейтральных экономических экспертов из своего опыта работы нейтральным экспертом судьи Познера по патентным делам Брандейса и Нортгейта . В обоих случаях меня назначили достаточно рано, чтобы я смог представить свой отчет до того, как судья Познер рассмотрел ходатайства сторонников Даубера . После судебных разбирательств в течение двух с половиной лет истец и один из двух оставшихся ответчиков в Брандейсе урегулировали споры через две недели после слушания дела в Добере и через месяц после того, как я подал свой отчет. Второй оставшийся подсудимый подал заявление об увольнении через несколько недель после этого. Стороны так быстро обосновались в Брандейсе , что отложили мои показания на неопределенный срок. ВNorthgate , дело завершилось с еще большей скоростью. Я подал свой отчет через две недели после моего назначения 58, и на следующей неделе меня сняли с должности. На следующей неделе стороны уведомили судью Познера, чтобы тот сообщил, что они пришли к соглашению, накануне слушания дела в Даубере .
Одно из возможных опасений по поводу использования нейтрального экономического эксперта в арбитраже заключается в том, что эксперт может настолько повлиять на решение суда, что станет де-факто «четвертым арбитром». Однако такая возможность кажется маловероятной. Правила арбитража запрещают третейскому суду делегировать определение арбитражного решения какой-либо третьей стороне, включая эксперта. 59 Правила также запрещают нейтральному эксперту высказывать свое мнение по вопросам, выходящим за рамки его полномочий и профессиональной квалификации. 60 Нарушение этих правил в ближайшем будущем побудит стороны потребовать замены нейтрального эксперта в арбитражном разбирательстве, а в более долгосрочном плане подорвет репутацию арбитра или нейтрального эксперта.
Один опытный арбитр сказал мне, что он рассматривал возможность назначения нейтрального эксперта, но не сделал этого из опасений, что впоследствии он может почувствовать себя вынужденным отступить или не согласиться с выводами нейтрального эксперта. Обеспокоенность арбитра заключалась в том, что давление с целью согласиться с мнением эксперта может заставить его (как арбитра) отказаться от контроля над важной частью решения. Тогда, как беспокоился арбитр, он столкнется с жалобами сторон на то, что их заставили заплатить за эксперта, которого они не выбрали и выводы которого суд в конечном итоге отклонил.
По крайней мере, два фактора ограничивают серьезность этой проблемы на практике. Во-первых, если независимый эксперт является опытным свидетелем-экспертом в арбитражных и судебных разбирательствах, эксперт будет заботиться о вреде репутации, вызванном вынесением заключения, которое настолько бесполезно или неверно, что суд считает своим долгом его принять во внимание. Во-вторых, вероятность того, что трибунал сочтет необходимым проигнорировать мнение своего нейтрального эксперта, зависит от объема инструкций, которые трибунал дает нейтральному эксперту. Например, инструкция о том, что нейтральный эксперт по экономическим вопросам должен дать независимое заключение о «правильной» оценке количества, является более спорным, чем инструкция о том, что нейтральный эксперт должен высказывать свое мнение о том, какой отчет партийного эксперта о количестве является более достоверным.61
V. Заключение
Определение квоты трибуналом по своей сути является экономической задачей. В сложном коммерческом споре арбитр с опытом работы в области экономики или нейтральный экономический эксперт может повысить интеллектуальную строгость анализа, проводимого экспертами сторон, и тем самым ускорить разбирательство. Величина суммы будет более точно отражать надлежащую сумму подлежащего компенсации ущерба, что укрепит представление о том, что суд вынес решение, которое является справедливым, обоснованным и законным.
Добавить комментарий